Co-ouderschap: vonnis boven praktijk
Als een huwelijk ten einde komt, dan worden de kinderen steeds vaker toegewezen aan beide ouders. Co-ouderschap heet dat dan. De fiscus volgt dan de rechterlijke uitspraak en verdeelt de belastingvermindering over beide ouders zelfs als dat niet overeenstemt met de werkelijkheid.
Co-ouderschap in theorie
Als de ouders het hoederecht over hun kind of kinderen verdelen, dan wordt de belastingvermindering wegens kinderen ten laste ook verdeeld over die beide ouders. Artikel 132bis WIB 92 bepaalt dat het belastingvoordeel over beide ouders verdeeld moet worden als
twee belastingplichtigen die geen deel uitmaken van hetzelfde gezin samen het ouderlijk gezag uitoefenen over één of meer kinderen ten laste die recht geven op de verhoging van de belastingvrije som;
de huisvesting van die kinderen gelijkmatig verdeeld is over beide belastingplichtigen; en
de gelijkmatige verdeling voortvloeit uit:
ofwel een geregistreerde of door een rechter gehomologeerde overeenkomst waarin uitdrukkelijk is vermeld dat de huisvesting van die kinderen gelijkmatig is verdeeld over beide belastingplichtigen en dat zij bereid zijn de toeslagen op de belastingvrije som voor die kinderen te verdelen;
ofwel op grond van een rechterlijke beslissing waarin uitdrukkelijk is vermeld dat de huisvesting van die kinderen gelijkmatig is verdeeld over beide belastingplichtigen.
De gelijkmatige verdeling wordt pas toegepast als op 1 januari van het aanslagjaar de rechterlijke beslissing of de registratie of homologatie van de overeenkomst rond is.
Belangrijk: de verdeling wordt automatisch toegepast van zodra de wettelijke voorwaarden vervuld zijn. Alleen als een co-ouder zou opteren voor de aftrek van onderhoudsuitkeringen, is er geen automatische verdeling van het fiscaal voordeel.
Als de werkelijkheid anders is
Het huwelijk van een echtpaar met drie kinderen komt ten einde. Bij de echtscheiding beslist de vrederechter dat het ouderlijk gezag over de kinderen gemeenschappelijk aan beide ouders toekomt. De kinderen zullen bij beide ouders verblijven (co-ouderschap) en het fiscaal voordeel van de kinderen komt in gelijke mate aan beide ouders toe.
Maar in de praktijk blijkt dat de moeder de kinderen permanent bij zich heeft omdat de vader zijn deel van de afspraken niet nakomt. Zij onderneemt ter zake geen actie. Zij had er wellicht goed aan gedaan een nieuwe verblijfsregeling voor de kinderen af te dwingen voor de rechter maar dat doet ze niet.
Wat ze echter wel doet, is de kinderen voor de jaren 2014 tot 2016 in de aangifte opnemen als kinderen ten laste. Ze claimt met andere woorden de volledige verhoging van de belastingvrije som voor kinderen ten laste.
De fiscus baseert zich op het echtscheidingsvonnis om de volledige aftrek te weigeren. Zoals expliciet voorzien in het vonnis van de vrederechter krijgt zij slechts de helft van de voorziene belastingvermindering. Haar bezwaar wordt afgewezen en de zaak belandt voor de rechtbank van eerste aanleg van Leuven.
De rechter
De fiscale rechter bekijkt het echtscheidingsvonnis van naderbij. De vrederechter oordeelde toen dat:
beide ouders de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag over de drie kinderen krijgen;
de kinderen in het kader van een tweeverblijfsregeling bij hun ouders verblijven (behoudens andersluidend akkoord); en
het fiscaal voordeel van de kinderen, gelet op het gedeelde verblijf, in gelijke mate onder beide ouders wordt verdeeld.
Die rechterlijke uitspraak laat weinig manoeuvreerruimte voor de fiscale rechter. Vermits er geen enkele andersluidende rechterlijke beslissing is of een andersluidende geregistreerde of gehomologeerde overeenkomst, geldt de regeling inzake co-ouderschap zoals die door de vrederechter werd uitgesproken (waarbij de belastingvermindering slechts voor de helft toekomt aan elke ouder).
Dat de feitelijke situatie anders is dan de juridische situatie moet genegeerd worden.
Cassatie
Het vonnis van de rechtbank van Leuven dateert van 20 maart 2020. Iets eerder (17 februari 2020) had het Hof van Cassatie in een niet-fiscale zaak geoordeeld dat artikel 132bis WIB 92 geen verplichting, maar enkel een mogelijkheid tot gelijkmatige verdeling van het fiscaal voordeel invoerde.
Als we dit arrest van Cassatie erbij nemen, dan kunnen we concluderen dat er geen automatisme moet zijn tussen de voorwaarden van artikel 132 bis WIB 92 en de gelijke verdeling van de belastingvermindering.
Maar of dit voldoende is voor de rechter om het echtscheidingsvonnis naast zich neer te leggen en de feitelijke situatie in acht te nemen, is nog maar de vraag.
Het is in elk geval duidelijk dat als de feitelijke situatie niet overeenkomt met de rechterlijke beslissing, de belanghebbende ouder hier best zo snel mogelijk op reageert.